Протокол разногласий по 44-ФЗ: что можно исправить и в какие сроки

Вы выиграли тендер, остается только подписать контракт. Но при внимательной проверке вдруг обнаруживается ошибка: неверно указана цена, смещены сроки поставки или исказились характеристики товара из вашей заявки. Если поставщик обнаружил в контракте ошибки, он не может просто позвонить заказчику и «договориться на словах» о правках. Вместо этого используется официальный инструмент — протокол разногласий, главная цель которого заключается в том, чтобы привести проект контракта в соответствие с условиями закупки.

Когда доступен протокол разногласий к договору

В закупках по Закону № 44-ФЗ этот инструмент применяется на стадии заключения контракта. Протокол разногласий позволяет указать на расхождения между проектом контракта, извещением о закупке и заявкой участника.

Общий порядок установлен для открытых и закрытых электронных конкурентных процедур, за исключением электронного запроса котировок. Например, протокол разногласий может применяться при заключении контракта по результатам электронного конкурса или аукциона. При этом закрытые конкурс и аукцион, проводимые не в электронной форме, имеют другой порядок заключения контракта, установленный ст. 50 44-ФЗ. Механизм протокола разногласий, предусмотренный ст. 51, к ним не применяется.

Срок подписания протокола разногласий по 44-ФЗ строго регламентирован. После того как заказчик разместил проект контракта, у участника, с которым заключается контракт, есть пять рабочих дней, следующих за днем размещения проекта. За это время он должен сделать одно из предусмотренных законом действий:

• подписать проект усиленной электронной подписью и предоставить обеспечение исполнения контракта, если оно установлено;
• сформировать, подписать и разместить протокол разногласий в предусмотренных законом случаях;
• в предусмотренном законом случае разместить отказ от заключения контракта.

Ждать до последнего дня нежелательно. Нужно заложить время на внутреннюю проверку, полномочия подписанта, выпуск или продление электронной подписи, а также возможный технический сбой на площадке.

Допустимые исправления и запреты

У победителя есть два основания для формирования протокола разногласий по 44-ФЗ.

Первое — в проекте контракта есть информация, которая не соответствует требованиям, установленным в извещении о закупке, или положениям заявки участника. Например, заказчик указал цену, отличную от предложенной победителем, внес другой срок поставки, изменил характеристики товара или ошибся в количестве продукции.

Важно не просто написать о несогласии, а указать конкретные положения проекта контракта, в отношении которых возникли разногласия, и привести информацию из извещения или заявки, которой они не соответствуют.

Второе основание связано с увеличением количества поставляемого товара. При формировании проекта контракта заказчик вправе увеличить количество товара на сумму, не превышающую разницу между ценой контракта и начальной максимальной ценой контракта, с учетом установленных законом ограничений и предусмотренных исключений. Участник вправе отказаться от заключения контракта на таких условиях, сформировав протокол разногласий. Информацию об отказе участника от увеличения количества товара заказчик обязан учесть.

В деловой среде иногда употребляется выражение «протокол разногласий заказчика». Это юридически неточно. Когда заказчик получает от поставщика протокол разногласий, он не направляет аналогичный документ в ответ. Он рассматривает замечания и в течение установленного срока размещает доработанный проект контракта либо проект без учета или с частичным учетом замечаний. Если информация из протокола не учтена полностью или частично, заказчик должен указать причины отказа. При этом информацию, связанную с отказом участника от увеличенного количества товара, заказчик обязан учесть.

Что менять нельзя

Протокол разногласий — это не инструмент для переговоров и не способ улучшить коммерческие условия после победы. Закон ограничивает его применение: поставщик может указать на несоответствие проекта контракта извещению и своей заявке либо отказаться от заключения контракта с увеличенным количеством товара в предусмотренном законом случае.

Нельзя использовать процедуру, чтобы:

• изменить предмет закупки или объем работ по собственной инициативе;
• попросить об изменении цены, если ее изменение не связано с приведением проекта контракта в соответствие с извещением и заявкой;
• добавить пункт об авансе, новом порядке оплаты или иных условиях, которых нет в извещении и заявке;
• исключить неустойку, изменить ответственность или сроки без предусмотренного законом основания;
• заменить товар на другой, если это не связано с устранением несоответствия проекта контракта условиям закупки и заявке;
• согласовать условия, которые не были частью извещения или заявки;
• вести переговоры о выгодной для поставщика редакции контракта.

Если в проекте нет несоответствия извещению или заявке, а условие просто неудобно победителю, оснований для протокола разногласий по подп. «а» п. 2 ч. 3 ст. 51 44-ФЗ нет. Закон не обязывает заказчика принимать любые условия, предложенные победителем. При этом по отдельным замечаниям заказчик вправе учесть информацию полностью, частично либо отказаться от ее учета с указанием причин.

Структура документа

В законе не установлен отдельный образец бланка. Поэтому протокол разногласий может быть составлен в свободной форме, но его содержание должно позволять заказчику определить, какие именно положения проекта контракта не соответствуют извещению или заявке.

Не нужно писать эмоциональное письмо или ограничиваться формулировкой «не согласны с пунктом». Чем точнее указано спорное положение и основание для его изменения, тем проще заказчику провести проверку.

В документ целесообразно включить:

• наименование заказчика и поставщика;
• номер извещения, ИКЗ и предмет закупки;
• сведения о проекте контракта;
• ссылку на подп. «а» или «б» п. 2 ч. 3 ст. 51 44-ФЗ;
• номер спорного пункта;
• описание несоответствия;
• ссылку на извещение, заявку или иной документ закупки;
• предлагаемую корректную редакцию.

Удобнее всего составить таблицу из четырех колонок: «Пункт проекта», «Редакция заказчика», «В чем ошибка», «Предлагаемая редакция и основание». Такой порядок помогает не упустить важные требования. Такой протокол разногласий, образец которого можно адаптировать под свою закупку, значительно ускоряет проверку.

Не путайте этот документ с иными: акт сверки оформляют в ходе исполнения, а дополнительное соглашение — после заключения контракта в случаях, предусмотренных законом.

Отправка на ЭТП

Документ формируют, подписывают и размещают в электронной форме через функционал электронной площадки. Поставщик не отправляет обычное письмо заказчику — он совершает юридически значимое действие в электронной процедуре.

Протокол разногласий в ЕИС размещается с использованием электронной площадки, но без размещения на официальном сайте ЕИС в открытом доступе. Поэтому поставщик может не увидеть документ в публичной части сайта, хотя он будет доступен сторонам процедуры в предусмотренном законом порядке.

Перед отправкой стоит проверить:

• номер закупки и проект контракта;
• полномочия лица, которое подписывает документ;
• наличие всех необходимых приложений;
• корректность ссылок на извещение и заявку;
• содержание каждого замечания;
• время размещения;
• статус документа в личном кабинете после подписания.

Сохраните подтверждение отправки, скриншоты, электронный файл и уведомления площадки. Если система не работает, эти доказательства могут пригодиться при обращении в уполномоченный орган или возникновении спора.

Ответ заказчика

Заказчик должен рассмотреть протокол разногласий не позднее двух рабочих дней, следующих за днем его размещения. По результатам он размещает доработанный проект контракта либо проект без учета или с частичным учетом замечаний. Если заказчик не учел информацию полностью или частично, он размещает сведения о причинах такого отказа.

Это и есть официальный ответ на протокол разногласий 44-ФЗ.

Если заказчик исправил ошибку и разместил новый проект, победитель должен оперативно проверить его. После размещения заказчиком доработанного проекта у участника есть один рабочий день на подписание проекта контракта и выполнение требований, связанных с обеспечением исполнения контракта.

Важно и другое: 44-ФЗ не устанавливает общего ограничения на количество протоколов разногласий. Поэтому утверждение о том, что такой механизм можно использовать строго один раз, для действующей редакции закона неверно. Участник может формировать, подписывать и размещать протоколы в предусмотренных п. 2 ч. 3 ст. 51 случаях, пока действует процедура заключения контракта.

Обычный ЭДО, письмо заказчику, переписка с контрактным управляющим или звонок организатору торгов могут быть дополнительным способом связи, но не заменяют размещение протокола через электронную площадку. Если заказчик просит сначала написать письмо, поставщику все равно важно уложиться в установленный срок и выполнить действие в электронной процедуре.

Действия при отказе

Если заказчик не учел ваши замечания, важно понимать, как действовать, чтобы не допустить признания уклонившимся. Если в проекте сохранилась существенная ошибка, которую можно подтвердить документами, необходимо действовать быстро. Соберите первоначальный и измененный проекты, извещение, заявку, доказательства размещения протокола и мотивировку отказа.

В зависимости от ситуации можно обратиться в ФАС с жалобой на действия или бездействие заказчика. Жалоба на действия, связанные с заключением контракта, подается участником закупки, с которым заключается контракт, не позднее даты заключения контракта. Поэтому откладывать обращение до окончания процедуры подписания нельзя.

Если победитель не подписал контракт, не разместил протокол разногласий в установленный срок или не выполнил требования после размещения доработанного проекта, он считается уклонившимся от заключения контракта. Заказчик в таком случае размещает протокол об уклонении и направляет обращение о включении информации об участнике в РНП. Само направление обращения не означает автоматического включения в реестр: вопрос рассматривается контрольным органом в установленном законом порядке.

Вывод

Важно понимать: протокол разногласий — не инструмент для переговоров и не способ улучшить невыгодные условия после победы. Его задача — указать на несоответствие проекта контракта извещению и заявке либо отказаться от заключения контракта с увеличенным количеством поставляемого товара в предусмотренном законом случае.

Все существенные условия — штрафы, порядок приемки, сроки, гарантии и порядок оплаты — нужно анализировать еще на начальном этапе. Поэтому важно тщательно проверять закупку до подачи заявки.

Тендерплан помогает находить закупки и контролировать сроки, чтобы избежать ошибок при отправке заявок. Такой подход минимизирует риски и помогает защитить бизнес от необоснованных претензий.